Método comparado

1. Definición

El Derecho comparado es una ciencia relativamente joven, que tiene como finalidad comprender la función que cumplen los ordenamientos en cada sociedad que, a pesar de ser tan dispares, se encuentran relacionados por su proximidad, en ocasiones, geográfica, y también por el cambio continuo que experimentan por distintas razones (factor socio-económico, motivos familiares, cuestiones políticas, medioambientales). Los sistemas jurídicos de todas las sociedades suelen enfrentarse a los mismos problemas, los resuelven por medios muy diferentes entre sí y, a pesar de todo, se obtienen similares resultados.

En todo caso, en el Derecho sólo pueden compararse cosas que cumplen una misma función. O, dicho de otro modo, sólo puede compararse lo que es, de hecho, comparable. Por ello, para realizar una comparación es preciso analizar la función que tiene una concreta institución en cada ordenamiento (a través del estudio de normas, jurisprudencia y doctrina). Así, el método comparado emplea un enfoque funcional.

2. Utilidad del método comparado en la disciplina

El científico y el profesional del Derecho Internacional privado han de emplear la metodología comparada para dar una respuesta satisfactoria a las situaciones privadas internacionales en el campo del Derecho de la persona y familia, en el ámbito de las obligaciones contractuales o no contractuales, así como de los derechos reales, bienes inmateriales o en el marco del Derecho del proceso. 

No cabe considerar una solución que realmente tome en cuenta los intereses en presencia y, por ello, pueda ajustarse a las expectativas de las partes y dote de coherencia a la regulación final, que prescinda de una adecuada comprensión del Derecho extranjero, pero no sólo sino, adicionalmente, su adecuado tratamiento por el operador jurídico, acostumbrado a manejarse con las categorías internas (de su ordenamiento material).

3. Finalidad: ¿para qué sirve?

Atendiendo a uno de los criterios de conformidad con los que se clasifica la finalidad de la comparación, se trata de un instrumento de política jurídica y también para el análisis estructural del Derecho (R. Scarciglia). De otro lado, es imprescindible el uso del método comparado “para expresar la cooperación internacional que tiene lugar en la hora presente” (J. C. Fernández Rozas)

1. Materia objeto de comparación

La comparación jurídica es una operación intelectual de cotejo entre ordenamientos y sus componentes (instituciones, normas, interpretación jurisprudencial, etc) cumplida de manera sistemática y según un enfoque metodológico propio. Si bien representa algo más amplio que la descripción de los Derechos, sin el estudio del Derecho extranjero faltarían los presupuestos para desarrollar cualquier investigación comparada.

En todo caso, cualquier estudio comparado debe plantearse en términos funcionales y definir el problema sin hacer referencia a los conceptos contenidos en el sistema al que pertenecen. Por último, el comparatista no debe permitir que su visión se vea ensombrecida por los conceptos de su propio sistema nacional, sino que, en términos comparados, siempre debe centrarse en un problema concreto.

2. Búsqueda de la información/idioma

Si bien el Derecho comparado se ocupa del Derecho extranjero, el mero análisis de un ordenamiento extranjero dista mucho de ser Derecho comparado. El comparatista no hace un mero análisis de su contenido, porque se trata de conocer otra forma de entender la realidad, que existen muchas soluciones para un mismo problema y que se utilizan caminos muy diferentes para resolverlo y, a veces, surgen conflictos al entrar en contacto dos legislaciones pertenecientes a zonas geográficas diferentes.

3. Identificación de semejanzas//diferencias

En este proceso de investigación en el que los objetos específicos de, al menos, dos ordenamientos se contraponen entre sí, el objetivo es determinar sus similitudes y diferencias, explicar las causas y, finalmente, evaluar las posibles soluciones. El método no puede reducirse a un enfrentamiento primario o simple entre dos o más sistemas e instituciones pertenecientes a diferentes ordenamientos y las referencias comparadas no pueden ser instrumentos del análisis del ordenamiento al que se pertenece. Debe proporcionar un análisis completo. Y, para ello, ha de dividirse el análisis en etapas.

La primera consiste en encontrar las similitudes y diferencias y, para ello, ha de seguirse la regla metodológica que indica que el objeto en cuestión ha de dividirse en aspectos, esto es, desmembrarse en partes para que cada una de ellas sea estudiada de forma independiente. Esta ruptura del problema en partes más pequeñas recibe el nombre de “método cartesiano”. Normalmente esa división suele hacerse mediante la elaboración de preguntas y su orden y respectivas respuestas determinan la estructura del estudio comparado.

El segundo paso consiste en proporcionar una explicación para las similitudes y divergencias que el estudio ha revelado. En esta etapa, los factores que han intervenido y que hay que tener en cuenta son muchos y muy variados, como los históricos, económicos, geográficos, sociales, políticos, religiosos, e incluso, cabe considerar, aspectos importantes como las convenciones y los instrumentos comunitarios.

Como resultado, esos desarrollos que surgen con la investigación pueden ser caracterizados como una senda de expansión, mejora y progreso, o como restricciones, controles y limitaciones. Llegados a este punto, y en el supuesto de que se hubiese comparado un número mayor de legislaciones, se debería mencionar también que, si una solución perteneciente a la normativa nacional difiere mucho de las demás soluciones, la convergencia puede ser posible, si las diferentes soluciones apuntan a la misma dirección. 

Por tanto, si una investigación comparada señala como favorable la adopción de una solución particular a un problema resuelto por otro sistema, no cabe rechazar esta propuesta basándose simplemente en su origen extranjero. Como señaló R. von Ihering, “la recepción de las instituciones legales extranjeras no es cuestión de nacionalidad, sino de utilidad y necesidad”.

4. Valoración de las soluciones

El tercer y último paso es la conclusión, mediante una evaluación de las soluciones legales que se han aplicado en ambos lugares. Es una parte esencial del trabajo en la que se trata de proporcionar un juicio valorativo sobre la materia expuesta. Dicho juicio tiene cierto grado de subjetividad, al no existir un criterio totalmente objetivo para desarrollar una evaluación en materia de Derecho.

Sin embargo, a pesar de que la evaluación de las soluciones y la toma de posición no pueden realizarse sin cierto grado de subjetividad, es algo positivo, pues resulta esencial para revelar los criterios de evaluación tenidos en cuenta para las elecciones que se han hecho y las soluciones a las que se han llegado, que podrán ser negativas o favorables.

Se expone a continuación a modo de ejemplo un caso en el que la comparación jurídica es de utilidad para dar respuesta a una situación privada internacional relativa al Derecho de familia. En concreto, si se emplea como objeto de la comparación la disolución del matrimonio en los ordenamientos español y marroquí, la principal pregunta es: ¿cuáles son las diferencias y semejanzas que pueden encontrarse?

Y, para contestar, cabe dividir dicho objeto en partes (método cartesiano) para tomar en cuenta las diferentes modalidades de disolución del matrimonio, otras formas de disolución específicas, los diferentes procedimientos, así como sus principales características. De esta manera, la comparación será más efectiva.

Por otro lado, hay que reintegrar el objeto que se compara en su propio entorno una vez estudiado, mediante el descubrimiento de las relaciones que existen entre la disolución del matrimonio y las otras normas, instituciones, etc. de su mismo sistema legal, e igualmente mediante el estudio y la determinación de la relación entre el objeto y las cuestiones de fondo que se suscitan. Por ello, los factores legales o no legales pueden ser relevantes.

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